Transición y represión política

Juan Manuel Olarieta, Revista de Estudios Políticos, 1990, pgs.225 a 262

1. El refuerzo de las facultades sancionadoras de las Administración
2. La Ley de Movilización Nacional de 1969
3. Estado de excepción y ley antiterrorista
4. La redefinición del delito político durante la transición
5. Continuidad y discontinuidad del sistema legal represivo
Notas

En la fase crucial de la crisis del franquismo (1969-1975), y aun después de aprobada la Constitución, se mantiene la dualidad represiva implícita en toda la trayectoria del régimen, hasta el punto de que la legislación que se promulga carece de directrices mínimamente coherentes. Las normas jurídicas parecen atrepellarse unas a otras en una combinación abigarrada de represión, que, por una parte, pretende ser selectiva y alcanzar únicamente a los flancos que bordean la legalidad; pero, por otra, en un momento de crisis, nadie era capaz de trazar esos flancos (1) y todos -o la mayoría- pretendían cambiar esa legalidad, de forma que resultaba imposible constreñir la represión a unos círculos determinados, evitando su desbordamiento. Además, si se pretendía -como parece- encauzar y dirigir la reforma política, evitando el protagonismo de la población (2), era imposible no sustraerse a la tentación de una represión masiva e indiscriminada.

Por todo ello, la transición se caracterizará por una vuelta a la legislación de posguerra, a una represión dura e indiscriminada que renace las leyes penales especiales -pretendidamente selectivas-, sin abandonar por ello los estados de excepción. “Unas reformas -escribió Fraga- reales, auténticas, efectivas; pero también graduales, prudentes y con mecanismos de seguridad” (3). Se crea así ese híbrido entre la normalidad -ley penal selectiva- y la excepción -suspensión de garantías-, que ha tenido la fuerza suficiente como para filtrarse entre el articulado constitucional (art. 55.2).

Otra dualidad contradictoria es la que se engendra entre el fuero de guerra y los tribunales civiles. Los primeros no abandonan sus atribuciones a las primeras de cambio; no faltan disposiciones, como la Ley de Movilización Nacional, que retroceden hasta el estado de guerra, en el más puro ambiente de los años cuarenta, pero combinándolo al mismo tiempo con recursos jurídicos muy selectivos (4) que, no obstante, siempre pierden sus matices técnicos para degenerar en prácticas policiales indiscriminadas y abusivas.

La escalada represiva es fácilmente constatable en las propias cifras policiales, que dan los siguientes volúmenes anuales de detenidos (5):

197357.306
1982129.598

El incremento es, pues, del orden del 226 por 100 en nueve años. Una progresión de esa naturaleza no es explicable solamente por la crisis económica y el subsiguiente aumento de la delincuencia común. Responde principalmente a una acción represiva desproporcionada.

Los datos concuerdan con el fuerte incremento de la población penitenciaria, que comienza a alcanzar cifras que sólo se conocían en la posguerra (6):

19758.440
198221.942

Porcentualmente, el aumento es del 260 por 100, que tampoco cabe explicar por la multiplicación de la delincuencia únicamente, ya que la mayor parte de ellos eran presos preventivos. Lo mismo se puede decir si se examina el problema desde el prisma del número de personas ingresadas en prisión, que crece un 169 por 100 en sólo siete años (7):

197437.738
197635.478
198159.817

Todos estos datos prueban, con claridad manifiesta, que la transición política tuvo un fortísimo coste represivo. A fin de mantener la iniciativa y contrarrestar las exigencias populares, la burguesía no vaciló a la hora de emplear a la policía para imponer su reforma. Es importante consignar, al respecto, el volumen de muertos por intervención de los diversos aparatos represivos, que agruparemos por trienios (8):

1970-197311
1974-197672
1977-1979107
1980-1982137
1983-1985122

En total, 458 personas han visto la muerte por intervención de los cuerpos represivos, generalmente a causa del empleo de armas de fuego. A la cifra habría que sumar los muertos en las prisiones, que ascienden a una cantidad no despreciable. Todo esto acompañado de la acción parapolicial de los grupos ultraderechistas, cuyo saldo mortal es el siguiente:

1976-198058
1981-198537
Total95

La mayor parte de estas muertes quedaron impunes; no pocas eran también resultado de actividades de la propia policía, actuando clandestinamente en funciones de “guerra sucia”. Por ello no se investigaron nunca determinados asesinatos. Las que provocó la policía se despacharon con escuetas notas de prensa, generalmente alusivas a que el fallecido tenía antecedentes o que huyó tras dársele el alto. Pero más de 500 víctimas mortales de la represión dan para pensar que la policía disponía de un respaldo total para actuar, incluso empleando armas de fuego. La comparación con la época de Franco, por otra parte, deja constancia de que las cifras de muertes son mucho más numerosas en la nueva etapa constitucional, poniendo al descubierto la falacia de una “transición pacífica” que ha tenido tal coste sangriento. Además, las declaraciones de altos responsables de la segundad del Estado han aplaudido abiertamente el empleo sistemático de la violencia, incluso aunque se produzca al margen de los cauces legales. En octubre de 1983, la prensa se hacía eco de que en medios militares se apoyaba cualquier método de acción policial frente a la escalada violenta de las organizaciones y grupos armados (9). Un mes más tarde, el director general de la Guardia Civil, Sáenz de Santa María, manifestaba a la prensa que “a los terroristas hay que detenerlos o eliminarlos” (10). En agosto del año siguiente, este mismo militar defendía el empleo de “todas las medidas” que estén al alcance de la policía, “y algunas que incluso no lo estén”, con tal de conseguir sus objetivos, añadiendo que “existen medidas que no se pueden decir, y que caso de que trascendieran públicamente habría que negarlas” (11). Del alcance de este tipo de concepciones da idea el siguiente despacho de la agencia Reuter: “La Administración de Ronald Reagan está estudiando la opción política de asesinar (sic) a los presuntos líderes de movimientos terroristas, según informó ayer la cadena NBC de la televisión norteamericana. La Casa Blanca se negó a comentar estas informaciones” (12).

1. Refuerzo de las facultades sancionadoras de la Administración

Desde finales de los años sesenta, el régimen vivió en una continua tensión entre dos tendencias de su propio seno, generalmente polarizadas en torno al asociacionismo político: los aperturistas y los inmovilistas. Los primeros surgieron al calor del gigantesco proceso de acumulación capitalista desatado en la década de los sesenta en torno a los planes de desarrollo. Expresión de su protagonismo fue la Ley Orgánica del Estado de 1967.

Frente a ellos, los inmovilistas trataron de plegar filas en torno a una serie de principios manifiestamente en crisis a causa del progresivo aislamiento del régimen. Los primeros eran más fuertes que estos últimos, pero no pudieron superar la grave crisis del régimen y tuvieron que acudir en auxilio de la oposición. La clase obrera desbordaba cotidianamente todos los cauces legales y reducía peligrosamente los márgenes de beneficio para la burguesía. Sin embargo, no solamente la legalidad y las instituciones franquistas estaban aisladas y desacreditadas: tampoco la represión tenía efecto alguno. Entre 1967 y 1971, el estado de excepción se convierte en algo permanente y cotidiano. Pero cada vez que se promulga suscita una reacción intensa entre la población antifranquista. Demuestra, por otro lado, la bancarrota del sistema: es una prueba de debilidad y de descontrol que reaparece periódicamente.

El primer aviso grave se produce en 1969, verdadero punto de arranque de la crisis del régimen, que desata una fuerte represión para consolidarse. No obstante, el movimiento de masas es cada vez más fuerte, y pese a su desorientación, es capaz de sobreponerse y desafiar a las fuerzas represivas, como lo demuestran las luchas masivas contra el juicio de Burgos, en diciembre de 1970. Durante este año se produjeron 1.547 huelgas: “Muchos conflictos degeneraron en graves enfrentamientos entre la policía y los huelguistas. Ocho trabajadores resultaron muertos en ellos entre 1970 y 1973: tres en Granada, en julio de 1970; uno en Madrid, en septiembre de 1971, en una huelga de la construcción; otro más en Barcelona, en noviembre, cuando la policía intentó desalojar las plantas de la factoría SEAT, ocupadas por unos 7.000 obreros en huelga; dos más en El Ferrol, la ciudad natal de Franco, en marzo de 1972, y otro, finalmente, al año siguiente, en una huelga en una central nuclear en construcción cerca de Barcelona (San Adrián del Besos)” (13).

Es una crisis que abre nuevos cauces al movimiento de masas y da lugar a nuevas respuestas legales, materializadas por las reformas de 1971, cuyo propósito es evitar tener que recurrir continuamente a los estados de excepción. Es por ello que, a pesar de la grave crisis, entre 1971 y 1975 no se promulgó ningún estado de excepción. “Cinco de los seis estados de excepción decretados durante los últimos años -afirma un informe de la época- lo fueron entre 1967 y 1971. Tal frecuencia en la utilización de un recurso tan impopular preocupó al Gobierno y le llevó a buscar nuevas fórmulas, menos espectaulares, pero igualmente eficaces. Así se procedió a introducir mediante equivalentes dentro de la jurisdicción ordinaria, especialmente a través de la Ley de Orden Público, modificada en 1971. Con ello quedaba institucionalizada una situación permanente de estado de excepción, que, por otra parte, ha sido la que de hecho ha prevalecido en Euskadi durante los últimos treinta y nueve años” (14). De ahí la importancia de la reforma de julio de 1971, por la cual, como escribe Fernández Segado, la Ley de Orden Público “adquirió en algunos de sus puntos una fisonomía muy distinta de la que hasta entonces tenía”, resultando finalmente “el texto más polémico y el que mayores críticas suscitó de todos los promulgados por el régimen nacido en 1936” (15).

Las modificaciones actuaron en dos aspectos básicos: primero, el procedimiento penal especial, aplicable, bajo el estado de excepción, por el Tribunal de Orden Público, y segundo, se desarrollan, sobre todo, los mecanismos preventivos e intimidatorios: “Se trata, en realidad -concluye Fernández Segado-, de evitar tener que recurrir a situaciones excepcionales, que siempre van en desprestigio del Gobierno que a ellas acude. De ahí, según nuestro punto de vista, que se refuercen las facultades de la autoridad gubernativa en situaciones de normalidad, lo que es en extremo criticable, pues va en contra de los derechos y libertades fundamentales de la persona” (16).

La reforma de la Ley de Orden Público consistió, sobre todo, en la potenciación de las facultades sancionadoras de la Administración: se multiplicarón las cuantías de las multas, tolerando la llamada “responsabilidad personal subsidiaria” por impago de multas y eliminando, como sancionó la jurisprudencia, los trámites de la Ley de Procedimiento Administrativo, incluso el de audiencia del interesado, así como el pliego de cargos (17); se exigió el depósito previo para recurrir, etc. Las multas sustituyen al estado de excepción; tienen la ventaja de ser automáticas y de eludir la intervención judicial para obtener el mismo resultado: encarcelar al militante, al activista, al agitador por mera decisión gubernativa. La reclusión se convertía en un puro internamiento administrativo.

La facultad sancionadora de la Administración juega en la represión franquista un claro papel de amortiguamiento: el número de presos condenados por delitos políticos desciende, mientras el de recluidos por “infracciones administrativas” aumenta. Se trata, por tanto, de un reclutamiento penitenciario que se mueve a contracorriente de los demás: crece cuando los demás descienden y desciende cuando los demás aumentan.

En noviembre de 1971 se retocaron, además, el Código Penal y el de Justicia Militar en materia de terrorismo, que suponen un retorno a la etapa anterior, a la etapa de posguerra, es decir, a una represión caracterizada por el empleo de leyes penales especiales. Esto, unido a las multas administrativas, es lo que permite arrinconar temporalmente a los estados de excepción en el período crucial de 1971 a 1975. Esta reforma crea las figuras que el Tribunal Supremo calificó de “terrorismo menor” (18), y que, si se examinan despacio, revelan que “terrorismo” era ya cualquier cosa, por cuanto se refería “a los que, actuando en grupo y con el fin de atentar contra la paz pública, alteren el orden, causando lesiones o vejación en las personas, produciendo desperfectos en las propiedades, obstaculizando las vías públicas u ocupando edificios”.

Las reformas de 1971, por tanto, trataron de evitar las continuas declaraciones de estados de excepción. Pretendieron transfomar al estado de excepción en un recurso verdaderamente excepcional. Salvaron, en efecto, la situación durante un breve período, para finalmente claudicar, en 1975, ante nuevas exigencias del movimiento de masas, que seguía creciendo y radicalizándose, aun a pesar de la durísima represión.

En abril de 1975 se promulga el último estado de excepción. Con tal motivo, el entonces gobernador civil de Guipúzcoa, una de las provincias afectadas, Rodríguez Román, que luego sería director general de Seguridad, manifestó a la prensa que “el estado de excepción decidido por el Gobierno para Guipúzcoa no es una respuesta a una alteración masiva del orden público, ya que ésta no existía en el momento de ser decretado tal estado... El actual estado de excepción tiene por objeto poner coto a los actos de terror y subversión por parte de un mínimo de personas que tratan de subvertir la pacífica vida ciudadana”. Calificó el estado de excepción como “un instrumento más ágil y eficaz en manos de las Fuerzas de Orden Público y de las autoridades”, y acabó deseando que la vida guipuzcoana discurra por cauces de la máxima normalidad, “como así viene sucediendo” (19). No podía expresarse mayor incongruencia, demostrativa, por otra parte, no ya del carácter preventivo de tan drástica medida, sino también de su gratuidad frente a la población. Según Fusi, fueron detenidas 2.000 personas “en los días inmediatos. Grupos de incontrolados -añade- sembraron el terror en la población civil. Familiares de supuestos miembros de ETA, personas conocidas por su vasquismo, algún sacerdote, abogados de presos, fueron amenazados y agredidos y sus propiedades atacadas (además, un matrimonio resultó muerto el 14 de mayo en Guernica, cuando la Guardia Civil abrió fuego al intentar detener a un activista de ETA, que también murió, así como un sargento del cuerpo; luego, un joven moriría en San Sebastián, en septiembre, en una manifestación). El 12 de mayo, la derecha organizó un tumultuoso acto de afirmación patriótica en Bilbao” (20). Por su parte, Paul Preston ha escrito que el estado de excepción “desencadenó una operación a gran escala de terror policial contra las poblaciones de las dos provincias. Se asaltaban los domicilios y los despachos de los sospechosos. Las detenciones alcanzaron tales proporciones, que fue preciso habilitar, por corto tiempo, la plaza de toros de Bilbao como centro de detenciones. Torturas y palizas estaban a la orden del día. Se utilizó como rehenes a las esposas y novias de los hombres perseguidos, y se las sometió a vejaciones inhumanas. La intimidación de la población se intensificó mediante la actuación de los comandos terroristas de ultraderecha” (21).

Después de este último estado de excepción aparece, acto seguido, la primera Ley Antiterrorista, que, como decimos, también era un estado de excepción. La transición política se caracterizará precisamente por ese híbrido de suspensión de garantías y ley penal especial, finalmente consagrado en el artículo 55.2 de la Constitución vigente.

Sin embargo, el cuadro legislativo de represión política quedaría muy incompleto si no tuviéramos en cuenta una disposición específica dirigida contra la clase obrera, que venía a significar el estado de guerra en el interior mismo de los centros de trabajo.

2. La Ley de Movilización Nacional de 1969

El precedente de esta singular disposición se encuentra en el art. 32.f) de la Ley de Orden Público de 1959, que, bajo el estado de excepción, autorizaba, “con carácter extraordinario”, la movilización de “los recursos del territorio o de las localidades en que se declare el estado de excepción, pudiendo llegar, si fuera necesario para remediar la calamidad o dominar la perturbación, a disponer de las armas, municiones, vehículos, carburantes, víveres, animales o materiales de toda clase o la intervención u ocupación de industrias, fábricas, talleres o explotaciones”. Se trataba, pues, de una afectación de los bienes más que de las personas, si bien se aludía a la posible “ocupación” de centros de trabajo.

Por contra, el Decreto 2.525/67, de 20 de octubre, entra ya a modificar profundamente la condición de los trabajadores. El Decreto regulaba el estatuto del personal civil no funcionario de las fábricas militares, excluyendo la jurisdicción laboral y sustituyéndola por una puramente administrativa, que se agotaba ante el director general correspondiente (art. 76), lo que constituía una absoluta contradicción: se trataba de personal no funcionario, pero funcionarizado, aunque sin acceso a los tribunales contencioso-administrativos. Este estatuto no se aplicaba en determinados supuestos, que enumeraba el artículo 2, excepto “en tiempo de guerra o en circunstancias de excepción declaradas por el Gobierno”, el cual podía “acordar la aplicación de las disposiciones de la presente reglamentación sobre faltas y sanciones, jurisdicción y procedimiento, al personal de los organismos o empresas enumeradas en los anteriores apartados”.

Una de las aplicaciones prácticas de esta excepción fue el Decreto 67/76, de 23 de enero, del ministro del Aire, que afectó a los trabajadores de la empresa CASA. Este Decreto, en su exposición de motivos, manifestaba que concurrían las “particularidades” del párrafo final del artículo 2 del Decreto 2.525/67, pero no decía cuáles eran ni si se trataba del estado de guerra o de.las circunstancias de excepción. El artículo 1 de este Decreto transformaba en causa de despido la incursión en determinadas “conductas” (pertenencia a asociaciones ilegales, convocatoria de huelgas, etc.), que, en realidad, eran delitos, no utilizándose este término para evitar el requisito de la condena previa en la vía penal y posibilitar la imposición de dos sanciones en otras tantas jurisdicciones (penal y laboral) o, en caso contrario, la concurrencia de resoluciones divergentes sobre unos mismos hechos. Cabía la posibilidad de ser absuelto del delito de asociación ilegal, pero ser despedido, sin embargo, por dicho motivo.

Merece consignarse el artículo 3 de este Decreto, según cuyo tenor “cuando, por la naturaleza, alcance o entidad de los hechos, la Dirección General estime que no afectan en forma alguna a los intereses del Ejército del Aire, podrá inhibirse de su conocimiento, en cuyo caso se aplicarán la ordenanza laboral correspondiente a la empresa y las normas de procedimiento y jurisdicción ordinarias”. La jurisdicción, por tanto, estaba al criterio de un director general. Subsistían los mismos motivos de despido, a cuyos efectos los hechos sí afectaban al interés del Ejército del Aire; pero, a efectos jurisdiccionales, desaparecía dicho interés.

Se había dado un primer paso, la “funcionarización” de los trabajadores. Sólo un año después se posibilitaba su “militarización”. Se basaba en el ideario franquista, que tan claramente expusiera Girón: “El trabajador es un soldado de la Patria con toda la disciplina implacable, pero con toda la gloria de serlo”. Este es el ejemplo más significativo de la incorporación al ordenamiento jurídico común de normas excepcionales: la posibilidad de proceder a la militarización de las personas sin necesidad de declarar el estado de sitio. Nos referimos a la Ley 50/69, de 26 de abril, sobre movilización.

Esta Ley establece dos categorías intermedias entre el personal civil y el militar: el movilizado y el militarizado. Todas las medidas que allí se contemplan están previstas no ya solamente para la defensa del país en caso de guerra, sino también para “situaciones excepcionales” (art. 1), que podrán prolongarse “por el tiempo indispensable, cuando se estime necesario con fines de instrucción” (art. 7, párrafo final).

Dichas medidas se pueden tomar, además, por decreto del Gobierno (artículo 4), quedando “el personal movilizado y militarizado sujeto al Código de Justicia Militar” (art. 18). Por personal movilizado entiende el que queda encuadrado dentro de las Fuerzas Armadas, mientras que por militarizado hay que entender, entre otros, “el correspondiente a organismos o empresas movilizadas o militarizadas total o parcialmente”.

De esta ley -o de la amenaza pública de su empleo- se ha hecho un uso relativamente frecuente, siempre en relación con conflictos laborales, constituyendo un poderoso factor de intimidación contra el ejercicio de un derecho fundamental de los trabajadores:

julio de 1970Metro de Madrid (22)
marzo de 1972Empresa Nacional Bazán (23)
enero de 1976Correos (24)
enero de 1976Renfe (25)
febrero de 1976Policía Municipal de Barcelona
febrero de 1976Bomberos de Barcelona
octubre de 1976Transportes de Zaragoza
diciembre de 1977Transportes de Madrid
octubre de 1978Empresa Nacional de Electricidad
marzo de 1979Unión Eléctrica de Canarias
marzo de 1979Metro de Barcelona

Según A. P. Baylos, se trata de una “técnica tendente a la supresión de las huelgas”, añadiendo que “la elección de esta técnica pone de manifiesto la necesidad de intervención del aparato de Estado en un sistema capitalista: el ejercicio de la violencia por parte de éste para mantener el sistema de dominación” (26). Pero representa algo bastante más trascendente. Se trata, dice Vicenç Fisas, de “una de las leyes más anacrónicas y medievales inventadas por el aparato represor del Estado” (27), donde la relación laboral se sustituye por un subsidio que varía en función de las cargas familiares; se impone la obligación de realizar horas extraordinarias; la ausencia al trabajo es delito de deserción (28), etc. Como escribe Baylos, “la militarización supone la intervención del Ejército en el mantenimiento de la disciplina militar en la actividad productiva y en la dirección de los recursos obtenidos para su utilización de la manera más eficaz, con vistas a los fines perseguidos de defensa del país en caso de guerra o de excepción” (29).

Respecto al alcance de esta ley, ha escrito Fisas que, “de forma preventiva, es usual el entrenamiento de determinadas empresas para casos de movilización” (30), en las que se entrega a los trabajadores una tarjeta con su puesto de trabajo y su graduación militar (31). Destaca el carácter disuasivo de estas maniobras ante determinados conflictos laborales. Así, por ejemplo, en el conflicto del Metro de Madrid del verano de 1970, al romperse las negociaciones entre los trabajadores y la patronal, paralizando los primeros el servicio, “Franco convocó un Consejo de Ministros extraordinario para valorar la situación y amenazó con la movilización militar de los huelguistas en caso de que éstos no reemprendieran el trabajo, cosa que hicieron; pero en agosto y primeros de septiembre de 1970 reprodujeron diversos paros parciales para conseguir sus objetivos” (32).

El Servicio Central de Movilización tenía inventariadas 6.000 empresas reputadas “esenciales” en casos de crisis. La Ley era el fruto de décadas de legislación militar, reflejo del papel de los militares en la vida política y social del país. “El Estado español -concluye Baylos- tiende, por su propia conformación política, a utilizar el Ejército como solución exclusiva frente a los problemas que le crean sus propias contradicciones” (33).

Pero ¿está vigente esta Ley tras la promulgación de la Constitución en 1978? Cruz Villalón ha rechazado rotundamente en el plano jurídico la posibilidad de proceder por decreto a la movilización, por ser manifiestamente anticonstitucional (34). Pero podemos comprobar, una vez más en nuestra historia constitucional, cómo por encima de los principios constitucionales se imponen normas distintas de muy inferior rango. Pocas leyes anticonstitucionales como ésta han recibido un respaldo legislativo posterior tan contundente. Primero fue la LO 6/80 de Defensa Nacional, cuyo artículo 14.1 afirma: “Todos los recursos humanos y materiales y todas las actividades, cualquiera que sea su naturaleza, podrán ser movilizadas por el Gobierno para satisfacer las necesidades de la defensa nacional o las planteadas por circunstancias excepcionales, en los términos que establezca la Ley de Movilización Nacional”. Parece referirse, pues, a una nueva Ley de Movilización, aún por elaborar, y no a la de 1969. Luego fue la LO 9/80, que modificó el artículo 13.1 del Código de Justicia Militar, que quedó redactado así: “También se considerarán militares los paisanos que, por disposición del Gobierno, sean movilizados o militarizados con cualquier asimilación o consideración militar efectiva u honorífica mientras se encuentren en tal situación”.

Más tarde fue la LO 4/81 sobre Estados de Alarma, Excepción y Sitio, que declara expresamente en vigor la Ley sobre Movilización, en su art. 12.2, dándole carácter supletorio. Finalmente, el nuevo Código Penal Militar de 1985 afirma en su artículo 8.5 que también son militares quienes “presten servicio al ser movilizados o militarizados por decisión del Gobierno”. García San Miguel ha sostenido que el problema de la adecuación entre el ordenamiento constitucional y la legislación ordinaria heredada del franquismo es un problema meramente “técnico”, que debe ser superado con tiempo por la propia inercia constitucional (35). A nuestro modo de ver, es por contra la inercia del pasado la que se impone, una vez más, por encima de los buenos principios. No solamente es el desarrollo legislativo, sino la propia práctica la que ha demostrado la importancia de ésos agujeros constitucionales. No hay más que consultar los Boletines Oficiales del Estado de 6 y 7 de marzo de 1979 para encontrar dos decretos de militarización de sendos colectivos de trabajadores, quienes pasan “a depender, a efectos jurisdiccionales y de disciplina, del capitán general” de la región militar correspondiente (art. 2). El art. 4 autoriza, además, a que el Servicio de Movilización proceda “a una militarización de carácter selectivo de personas o grupos de personas”.

Todas estas medidas fueron tomadas con posterioridad a la promulgación de la Constitución. Este artículo 4 seguía una política legislativa muy significativa, iniciada en 1976, cuando se introdujo un “estado de excepción selectivo”, del que ya hablamos.

La movilización de las personas se puede decretar en cuatro situaciones distintas, ya que además de la posibilidad de proceder a ello de forma autónoma y por decreto del Gobierno, es factible también movilizar declarando cualesquiera de los estados de alarma, excepción y sitio, dado que la Ley de 1969 es supletoria respecto a la nueva normativa sobre estados de alarma, excepción y sitio (art. 12.2), y además estos estados tienen carácter acumulativo. El estado de alarma se concibe tanto para hacer frente a calamidades y catástrofes naturales como ante conflictos laborales graves que den lugar a desabastecimientos o privación de los servicios públicos esenciales. Bajo el estado de excepción se pueden adoptar todas las medidas de estado de alarma, más las suyas propias (art. 28), y en estado de sitio, todas las posibles en estado de excepción, más otras que le son características (art. 32.3).

3. Estado de excepción y ley antiterrorista

El 26 de agosto de 1975 se dictó el Decreto-Ley 10/75, de Prevención del Terrorismo, el primero de una larga serie de disposiciones sobre la materia que aún no ha acabado, a pesar de que el preámbulo nos hable de “normas jurídicas de emergencia”. No es, pues, la última norma represiva del franquismo, sino el punto de arranque de toda la serie posterior, iniciada en 1978. Es significativo que este Decreto-Ley estuviera vigente casi cuatro años, hasta que fue derogado por el de Seguridad Ciudadana en marzo de 1979.

Según el informe que venimos citando, “dicha Ley no es más que la legalización de un estado de excepción permanente durante otros dos años” (36). Para Gimeno Sendra era, además, un estado de excepción encubierto (37). Reiteraba este Decreto-Ley, una vez más, el imperativo de eficacia y caía en la absurda concepción mágica de las normas penales: “Cuanto más libre, democrática y jurídica sea la organización institucional -decía la exposición de motivos-, tanto más severa y eficiente tiene que ser la normativa sancionadora de las conductas terroristas. Es el precio que, desgraciadamente, tiene que pagar el progreso de la sociedad”. Y España debía ser un país muy libre, democrático y “jurídico” aquel verano, porque la severidad de este Decreto-Ley era espeluznante: tenía carácter retroactivo, empleaba la analogía e imponía la pena de muerte como pena única en los artículos 1 y 2, reeditando el artículo 4 la vieja Ley de Responsabilidades Políticas de 1939, al declarar fuera de la ley a las organizaciones comunistas, anarquistas y separatistas.

Respecto a la competencia, mantenía la distribución tradicional entre los tribunales militares y el de orden público (art. 11). Expresamente incluía entre las atribuciones de los primeros los delitos de terrorismo y el secuestro de personas con resultado de muerte o mutilación. “Aun cuando, a simple vista, parece distribuirse equitativamente la competencia de la jurisdicción ordinaria especializada y la castrense -escribe Fernández Segado-, un examen más detallado del texto del Decreto nos lleva a desechar la opinión precedente por la del predominio casi absoluto de la jurisdicción militar, y ello en virtud de que, con una interpretación amplia, casi todas las conductas tipificadas en los artículos 6, 7 y 10 del Decreto-Ley constituirán una forma de participación en los delitos de terrorismo tipificados en el artículo 294 bis del Código de Justicia Militar. Es difícil, creemos, concebir una conducta de las tipificadas por esos tres preceptos con entidad propia y sin relación de ningún tipo con delitos de terrorismo. Y.en cuanto exista relación, con una interpretación laxa, estaremos ante una forma de participación y, en consecuencia, ante un delito de competencia de la jurisdicción castrense” (38).

Lo peculiar de este Decreto-Ley es quizá las variaciones que introduce en el procedimiento. Se mantiene el procedimiento sumarísimo en todo caso cuando la causa se tramite ante consejo de guerra, y se especializa el de urgencia ante el Tribunal de Orden Público. Se continúa así la “escalada de especializaciones” a que se refirió González Pérez (39) como una de las notas dominantes del proceso penal ante el Tribunal de Orden Público. Esta especialización procesal constituye, realmente, una modalidad de suspensión de garantías encubierta, que afectaba a los siguientes derechos del Fuero de los Españoles:

— ampliación del período de detención (art. 13) y
— registros domiciliarios sin mandato judicial (art. 14).

Como ha escrito Fernández Segado, esto “genera una situación a caballo entre la normalidad y el estado de excepción”, dejando en manos de la autoridad gubernativa y policial la restricción de los derechos fundamentales (40).

Además, establecía la prisión provisional con carácter general (art. 15), en cuya situación, y siempre que no estén incomunicados, sólo podrán relacionarse por escrito con el mundo exterior (art. 16), excepto las visitas con el abogado defensor. Contenía también normas laborales (nuevas causas de despido), inhabilitaciones de abogados que “perturben el orden de los debates o diligencias” y otras medidas de lo más heterogéneas. El estado de excepción que establecía el Decreto-Ley tenía una duración de dos años. Pero otro de 18 de febrero del año siguiente lo redujo en seis meses teóricos, que, en la práctica, fueron más, como veremos. Este Decreto-Ley es muy importante porque introdujo una inflexión dentro del sistema de distribución de competencias que venía siendo tradicional, ya que establecía la competencia de la “jurisdicción ordinaria” (se refería, en realidad, al Tribunal de Orden Público) en materia de terrorismo, excepto cuando simultáneamente se dieran dos circunstancias:

— que los hechos los cometieran grupos armados, con organización militar o paramilitar, y
— que afecten al orden institucional y produzcan alarma o grave alteración del orden público.

Por tanto, si bien seguían siendo muy amplias las competencias de los tribunales militares, se determinan formalmente, con carácter excepcional o secundario, en cuestiones políticas; en realidad, y contra la opinión de Gimeno Sendra (41), no cambió nada sustancialmente en la distribución de competencias entre los tribunales militares y los fueros civiles. El paso final en la materia lo dio el Real Decreto-Ley 1/77, que creó la Audiencia Nacional. Poco después de éste, constituida ya la Audiencia Nacional, apareció otro Real Decreto-Ley, el 4/77, de 29 de enero, que prorroga por un mes más el estado de excepción, que venía desde el Decreto-Ley de prevención del terrorismo de 1975, y otra prórroga más la impone el Real Decreto-Ley 14/77, de 25 de febrero (42).

Se trata, sin embargo, de un estado de excepción sui generis, porque, como decía el preámbulo del Real Decreto-Ley 4/77, “no es necesario ni conveniente acudir a la proclamación de un estado de excepción ni realizar una suspensión generalizada de garantías”. Podrían verse afectados todos los ciudadanos -afirma el Real Decreto-Ley- cuando, en realidad, las actividades terroristas “son realizadas por grupos o sectores muy minoritarios”, por lo que las “facultades excepcionales [...] se limitan exclusivamente a las personas sospechosas de realizar o preparar actos terroristas”. Se pretende con ello justificar lo que no es sino una suspensión de garantías que no puede dejar de afectar a todos los ciudadanos, porque todos ellos pueden verse investigados. Existe aquí una restricción falsa del radio de acción de la excepcionalidad, porque implica una calificación de la conducta que sólo se puede obtener al final de un proceso, en tanto que el derecho se suspende con carácter preprocesal, sin intervención judicial y por meras sospechas. El artículo 1 de este Real Decreto-Ley establecía la suspensión “respecto de aquellas personas sobre las que recaiga la sospecha fundada de colaborar a la realización o preparación de actos terroristas”. Era un “estado de excepción selectivo” que sentó un grave precedente, un punto intermedio entre la Ley de Movilización de abril de 1969 y el propio texto constitucional de 1978 (43) por el que se fusiona el ordenamiento jurídico ordinario con el derecho de excepción.

Se trata, además, de medidas que, al mismo tiempo que implican un estado de excepción, condicionan el propio proceso penal desde sus inicios, especializándolo aún más respecto del ordinario. Las alteraciones de los procedimientos comunes (sobre el procedimiento de urgencia, en realidad) fueron tantas y tan intensas, que acabaron haciendo irreconocible el original. Carlos de Cabo ha calificado esta situación de “democracia en suspenso”, ya que el restablecimiento de los mecanismos del Estado de Derecho se deja para un futuro en el que impere la “normalidad”, sin tener en cuenta que esa “normalidad” no puede alcanzarse ya nunca. La crisis del capitalismo monopolista de Estado ha conducido a una situación de excepcionalidad permanente: “La situación de crisis da pie -afirma Carlos de Cabo- a la adopción de medidas restrictivas en el ámbito de la democracia, creándose estados de excepción de jacto, no de iure” (44). La normalidad es ya la excepción, caracterizada por una suspensión permanente de garantías constitucionales introducida en el interior mismo del proceso penal y, por ello mismo, capaz de invertir la presunción de inocencia. La actuación represiva comienza, pues, a actuar por meras sospechas: tiene un alcance general capaz de afectar a todos los ciudadanos..

4. La redefinición del delito político durante la transición

En sustancia, el franquismo sostenía una noción constitucional del delito político, en virtud de la cual criminalizaba todo aquello que se situara fuera del régimen político. Todo lo anticonstitucional, lo que desbordaba las Leyes Fundamentales, era delito (45).

El liberalismo, por contra, mantiene una concepción radicalmente divergente, por lo que cabía esperar que esa noción del delito político cambiara de signo. El liberalismo, en síntesis, como ha expuesto lúcidamente Laurent Extermann, mantiene una concepción suicida y paradójica, fuente a la vez de su fortaleza y de su debilidad: parte de reconocer la libertad incluso a los enemigos de la libertad (46). Supone que es posible modificar las bases del sistema por las reglas del juego que la Constitución proporciona: que los objetivos, los propósitos y los fines de la actividad política no son nunca delito, sino solamente los hechos tipificados como tales en el Código Penal. También para Vives Antón “es consustancial a la democracia permanecer ajena a las determinaciones materiales de la voluntad (a los fines), en tanto en cuanto se observa la legalidad exterior. Al Derecho le basta con el cumplimiento de la obligación (en este caso, el respeto a las reglas del juego democrático) y no puede entrar en el tema de si ese cumplimiento se debe al temor o al disimulo, o si oculta cualquier finalidad reprobable, por cuanto que, de hacerlo, invadiría la esfera de la moral, la esfera de la absoluta autonomía del individuo, y sus prescripciones serían, por ello, injustas” (47). El liberalismo admite, pues, el cambio “desde dentro” de la legalidad misma. El liberalismo reconoce derechos no solamente a sus adversarios, sino también a quienes se enfrentan y le combaten. Tales postulados han tenido siempre una vida azarosa, y actualmente no son las que campean en Europa. Por contra, el criterio dominante es el del artículo 18 de la Ley Fundamental de Bonn, relativo a la pérdida de derechos constitucionales de quien “abuse” de ellos utilizándolos para luchar contra el propio ordenamiento constitucional. En 1975, Helmut Schmidt decía de los miembros de la Fracción del Ejército Rojo que iban a ser juzgados que, “en tanto que criminales violentos, se sitúan ellos mismos fuera de las reglas establecidas por nuestro Estado democrático constitucional [...] Lo mismo podemos decir a quienes piensan todavía que los terroristas pueden plantear pretensiones políticas y que su fallo es únicamente haber escogido medios equivocados. Debemos poner fin a ese tipo de simpatía disimulada. Quien en ese tipo de casos pone ojos tiernos, se convierte en cómplice” (48).

Esas mismas premisas antiliberales, características en España (49), son las promovidas durante la transición tanto dentro del régimen como en el seno mismo de la oposición (50), constituyendo un factor de continuidad del sistema represivo. Mientras en Europa el proceso constituye una regresión hacia épocas pretéritas que se creían superadas, en España no se ha vivido esa etapa liberal, equiparando ambas etapas históricas, donde únicamente cambia la referencia política externa, de modo que si antes era delito la actividad política contraria a los Principios del Movimiento Nacional, ahora lo es aquella que se opone a la Constitución de 1978. Con la particularidad de que la propia Constitución se convierte en instrumento penal represor de la actividad política. Por no redundar en el artículo 55.2 y salir del marco del terrorismo, bastará tener en cuenta el artículo 22.2, según el cual “las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delitos son ilegales”. La Constitución no es ya, concebida en tales términos, el ámbito de la libertad y. de los derechos, sino precisamente el de sus límites, el de la represión.

Es reseñable, a este respecto, dejar constancia de la exposición de motivos del proyecto de Código Penal publicado en enero de 1980: “No se trata ya -decía-, bajo el pretexto de una supuesta defensa del Estado, de reprimir la disidencia política, sino precisamente de hacerla posible en el marco de un Estado de Derecho. De ahí, entre otras, la supresión del capítulo de las propagandas ilegales o la revisión a fondo de los delitos de asociaciones ilícitas y reuniones y manifestaciones ilegales. Ahora bien: se protege, en definitiva, la subsistencia misma del Estado democrático de Derecho, y en ese sentido, como enseña la experiencia histórica, ya se sabe que el ideal de una libertad sin condicionamientos, incluso para los enemigos de la libertad, no es realizable. Ha de distinguirse, pues, entre quienes pretenden cambiar la organización social y política del país por los cauces establecidos y quienes intentan hacerlo por la fuerza y fuera de las vías legales”. Concebida en tales términos, la represión política degenera fácilmente en una “caza de brujas”, en juicios de intenciones en los que se examina la fidelidad política del ciudadano, y no los actos que realice.

El mantenimiento de la misma fórmula legal de represión política ha ido acompañada de una indubitada voluntad política. Así, el 28 de julio de 1987, el presidente Felipe González manifestaba en una rueda de prensa, celebrada en Mallorca, que el Estado de Derecho “sólo tiene un límite: los terroristas que asesinan y atentan contra la democracia y la libertad”. Es grave, pues, tanto la noción de “libertad limitada” como, además, la consideración de que extramuros de la legalidad constitucional -y también de la penal- impera la arbitrariedad (inter armas silent leges), de manera que quienes se sitúan en terreno tan escabroso no pueden invocar derecho alguno que les ampare. Contra ellos, el Estado tiene las manos libres. Es aún más grave la afirmación del presidente si se tiene en cuenta el contexto político en el que ofreció dicha conferencia de prensa: no hablaba precisamente de quienes “asesinan y atentan”, sino de Herri Batasuna, cuyo proceso de legalización era contestado desde el ejecutivo en aquellos momentos. La abierta y deliberada confusión de la responsabilidad penal con la responsabilidad política conduce a la bancarrota de toda la dogmática penal; ésta pierde sus contornos, sus perfiles y sus límites, y en tales condiciones no se puede hablar seriamente de Estado de Derecho. Criminalizando los fines políticos, se traslada el conflicto político fuera de su contexto natural -político y constitucional-, marginándolo en el reducto penal. No solamente se tipifican ya determinados hechos y conductas concretas, sino que se promueve una escalada de globalización o totalización criminalizadora (51), de forma que actos que aparecen inicuos y no tipificados caen dentro de la órbita penal porque se les da una interpretación subversiva, rebelde o contraria al ordenamiento constitucional. Así, un informe aportado por la policía española a la Audiencia Nacional elaboró la doctrina del “complejo ETA”, por la que se equiparaban a la orgnización armada toda una serie de lo más diversa de entidades cívicas y sociales, que, según criterio de la policía, “no están desligados orgánicamente, sino que, por el contrario, están conexionados entre sí, con una dependencia articulada de la dirección de ETA” (52). Dentro de ese “complejo”, la policía incluía a las asociaciones de parados, grupos ecologistas y antimilitaristas, obispos, peñas sanfermineras, abogados y un largo etcétera.

Se sustituye la legitimidad del Derecho por la legitimidad política; lo que importan no son las reglas del juego, sino los objetivos del juego. Así, el ejercicio de un derecho fundamental deviene ilegal por su orientación política revolucionaria; se criminaliza, aunque sea legal, porque su objetivo es destruir el sistema político establecido. Por contra, un acto ilegal del Estado -la tortura, la guerra sucia, por ejemplo- se soslaya porque, pese a su ilegalidad, es funcional al sistema, contribuye a reforzarlo disuadiendo al antagonista. Han sido muy explícitas, al respecto, las declaraciones de conocidos personajes políticos. Jaime Ignacio del Burgo, presidente de la Diputación Foral de Navarra, manifestó: “Es preciso responder a la guerra sucia de ETA con medidas de guerra, pues mal pueden invocar las garantías democráticas quienes pisotean los derechos fundamentales, como el derecho a la vida y el derecho a discrepar del neonazismo abertzale” (53). Muy pocos días después, Julen Guimón, dirigente vasco de UCD, se declaraba partidario de un “espacio policial europeo” que permitiera a la policía española la “persecución en caliente” de los terroristas más allá de las fronteras (54), iniciativa que fue formalmente propuesta por el ministro del Interior, Corcuera, en la reunión del gupo Trevi de mediados de diciembre de 1989 (55).

Hoy se niega la existencia del oponente en virtud de una absurda tautología por la cual la autodefinición del régimen político como “democracia” escinde lo político de lo penal, categorías ambas que se niegan radicalmente a sí mismas. El antagonista es un enemigo, y un enemigo, además, externo, extranjero e incluso extraño. Es frecuente leer acepciones médico-psiquiátricas del fenómeno de la violencia política en la Europa actual (locura, psicopatía, delirio y similares son muy frecuentes), abundando en la postura de psiquiatrizar aquello que se desconoce o que se pretende hacer desconocer a los demás. Para fusilar al condenado se le colocaba una capucha en la cabeza, a fin de preservar el anonimato en el ánimo del pelotón de ejecución; así puede ofrecerse la impresión de que quien muere no es un ser humano como el que dispara. Todos los Ejércitos modernos están imbuidos de esta concepción del “enemigo anónimo”, que se traslada ahora a la represión interior.

Finalmente, esa falta de transparencia se proyecta sobre el propio agente de la represión, amparado en un sinfín de secretos: fondos reservados, identificación numérica, documentación falsa, etc. (56). A finales de 1987 se conoció que también la policía autonómica vasca había organizado un “grupo de operaciones encubiertas”, que emplearon armas sin licencia, participaron en labores de espionaje político y manejaron fondos públicos sin control (57). Como ha afirmado Frédéric Maurice, el silencio promueve la violencia y es ajurídico: es la negación del Derecho (58).

El secreto termina por alcanzar a las dos partes implicadas: en las reuniones del grupo Trevi de marzo y mayo de 1989, Corcuera proponía garantizar el anonimato de los testigos en los procesos contra organizaciones y grupos armados (59), extendiendo una práctica ilegal (contraria al art. 436 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), iniciada por el Tribunal de Orden Público (60), cuando los testigos son policías. En octubre de 1989, la portavoz del Gobierno negaba su propia condición, al exponer que el ejecutivo no quería volver a hablar de su actividad antiterrorista, entre otras razones porque no quería “facilitar el trabajo de los terroristas”, aludiendo a un “proceso de intoxicación” que podía confundir a los ciudadanos sobre la política del Gobierno en esta área (61).

El secreto tiene una segunda vertiente, alentada por la idea de que las acciones violentas pretenden obtener una resonancia publicitaria (62), por lo que no se deben publicar los comunicados de los grupos violentos. Esto convierte a la policía en la fuente que dosifica la información, naturalmente unilateral e interesada: “La imagen del terrorismo -escribe Baratta- resulta deformada, construida a través de manipulaciones (amplificaciones o silencios) del flujo informativo. Y he aquí todavía otro aspecto del fenómeno terrorista en sentido amplio: para conocerlo deben ser tomados en consideración los discursos, los términos y las imágenes que lo analizan” (63). El empleo de técnicas de “guerra psicológica” es cada vez más evidente, comprobado que resulta imposible silenciar una acción violenta. La sobreinformación y el sensacionalismo -contrapunto y complemento del silencio- pretenden anular el impacto propagandístico del hecho: “La manipulación del flujo informativo -continúa Baratta-; la intervención sobre éste por parte de los sujetos que constituyen la fuente y que deciden el cuándo, cómo, dónde y qué de la información a comunicar en función de estrategias determinadas, perseguidas con el fin de control, y la manipulación de la opinión pública (secreto de Estado, secreto de instrucción, violación, éxito de las operaciones policíacas, comunicación de estos éxitos, etc.). A esto se añade la tentativa de disciplinar los medios de comunicación, prohibiéndoles publicar los comunicados de las reivindicaciones, bajo amenaza de interponer una denuncia por delitos cometidos por medio de la prensa, tales como la apología, etcétera, y en interponer el silencio a la prensa luego de la comisión de una acción terrorista” (64).

Todo esto torna imposible una aproximación puramente científica al problema. No es extraño leer en publicaciones técnicas y jurídicas condenas explícitas de la violencia, raro ejemplo de investigación en el que el analista toma partido ante el objeto de su estudio.

Todo esto recarga el simbolismo del problema, de modo que es fácil conocer la toma de postura del autor con la sola comprobación del lenguaje empleado. Otras veces ese mismo lenguaje obstaculiza el fondo del asunto o da lugar a un problema de interpretación, que debe ser dilucidado previamente. Los términos, en ocasiones, tienen significaciones distintas, según el terreno en el que se utilicen, o comportan una carga emotiva (como ocurre con “terrorismo”) que aleja la comprensión del fenómeno. Se han promulgado leyes -por ejemplo, la de defensa de la democracia, de mayo de 1981- por meras exigencias propagandísticas, como dice Ferrajoli: “En coherencia con su motivación demagógica -añade-, las nuevas leyes son sobre todo ‘leyes-manifiesto’, mensajes de propaganda, documentos de política criminal dirigidos a reclamar y relegitimar viejas figuras obsoletas de la legislación fascista (en particular, los delitos de sospecha fundados en opiniones), o bien a enunciar programas, directrices y estrategias de lucha anticriminal (disparar más, registrar y detener sistemáticamente y similares)” (65).

La necesidad de que los tribunales penales tomen en cuenta los programas y la ideología de los partidos y grupos sociales les convierte en órganos políticos encargados no de juzgar los hechos exactamente, sino su trasfondo político. Se aprecia una creciente tecnificación y juridificación de la vida política, proceso que, a su vez, ha dado lugar, como ha escrito Loewenstein, a una creciente judicialización de la política, que el autor relaciona estrechamente con la proliferación de tribunales constitucionales (66).

El trayecto recorrido desde que Montesquieu afirmara que el poder judicial es “en cierto modo nulo”, resulta bastante indicativo de la tendencia del constitucionalismo contemporáneo. Queda superada aquella desconfianza histórica hacia “los jueces”, característica del capitalismo premonopolista (67). El poder judicial se refuerza como parte integrante de la reestructuración política que emprende la burguesía monopolista tras la Revolución rusa y la gran crisis bélica de 1914-1919. Se trata de una medida jurídico-política que acompaña a otras, tales como el fortalecimiento del presidencialismo y de las jefaturas del Estado (68). La extensión del sufragio universal había hecho exclamar a Engels que “las instituciones estatales en las que se organiza la dominación de la burguesía ofrecen nuevas posibilidades a la clase obrera para luchar contra estas mismas instituciones... Se dio el caso de que la burguesía y el Gobierno llegasen a temer mucho más la actuación legal que la actuación ilegal del partido obrero, más los éxitos electorales que los éxitos insurreccionales”. Los revolucionarios y subversivos, afirmaba Engels irónicamente, “prosperamos mucho más con los medios legales que con los medios ilegales y la subversión. Los partidos del orden, como ellos se llaman, se van a pique con la legalidad creada por ellos mismos”. Su pronóstico se cumplió al cabo de los años: “La subversión socialdemócrata, que por el momento vive de respetar las leyes, sólo podrán contenerla mediante la subversión de los partidos del orden, que no puede prosperar sin violar las leyes”. Y concluía: “A la postre, no tendrán más camino que romper ellos mismos esta legalidad tan fatal para ellos”. Entonces era posible el empleo revolucionario de los medios legales de la burguesía contra la misma burguesía allí “donde la representación popular concreta en sus manos todo el poder, donde se puede hacer por vía constitucional todo lo que se quiera, siempre que uno cuente con la mayoría del pueblo” (69). Eso es precisamente lo que la reestructuración política pretende evitar, vaciando de significado al parlamentarismo (70) en beneficio del ejecutivo y el judicial. Su prototipo legal es la Constitución de Weimar (71), y el jurista más destacado, Maurice Hauriou, para quien la alteración de la jerarquía de poderes, el primero de los cuales era el ejecutivo y el último el de “sufragio”, significaba la revolución (72). Decisiones tan trascendentes como los planes de desarrollo adoptaron en ocasiones la forma de ley, pero no podían ser leyes, materialmente hablando: su coherencia interna no admitía enmiendas, y su carácter indicativo, programático y flexible no les hacía vinculantes para los particulares ni tampoco para los organismos públicos, sujetos a obligación más política que jurídica (73). En este mismo clima se habían incubado las doctrinas de Pareto, Mosca y Michels sobre las élites y el dirigismo político. “Cuando, en el curso del siglo XIX, los representantes de las masas trabajadoras comenzaron a entrar en número cada vez mayor en los Parlamentos -afirma Reinhard Kühnl-, el principio de la soberanía popular amenazó con volverse contra la misma burguesía. Ahora, el ejecutivo era, a los ojos de la burguesía, un factor político con cuya ayuda tal vez conseguiría poner coto a los peligros de la democracia... Tarea no menos importante era la de inmunizar a la administración de justicia contra la influencia de la voluntad popular” (74).

No es casualidad que precisamente en aquellos años escriban sus trabajos Gény y Kantorowicz. El primero insiste en la imposibilidad de que la legislación contemple todos los supuestos posibles, por lo que preconiza un margen mayor para la interpretación judicial y la inclusión de la jurisprudencia entre las fuentes del Derecho. Kantorowicz, por su parte, ya antes incluso que Gény, había criticado la aplicación meramente exegética de las leyes y apoyado el libre albedrío judicial (75). Se promueve de esta forma la sustitución de las decisiones políticas de origen democrático por otras de carácter supuestamente “técnico” emanadas de funcionarios judiciales “independientes”.

Pero es innegable que todo ello conduce a una creciente politización del aparato judicial. Para Loewenstein se trata de un fenómeno con efectos secundarios contraproducentes en cuanto que conduce “casi inevitablemente a la politización de la justicia”. Según él, “la intervención de los tribunales puede conducir a borrar las fronteras entre la administración de justicia y la política” (76). En efecto, en cuanto a su naturaleza, las resoluciones de los tribunales en materia política, afirma Loewenstein, no son propiamente jurisdiccionales, sino actos políticos de funcionarios que no tienen ningún mandato democrático para llevar a cabo la misión que se les encomienda. “El carácter político de la decisión de los jueces -escribe Jürgen Habermas- pone de relieve el meollo de la contradicción. En un Estado de partidos, los partidos llevan a cabo de modo no oficial una unificación efectiva de los poderes, que hace problemática la separación de poderes prevista por la Constitución. No sólo el Parlamento, incluso el Gobierno y la administración y, en parte, también la justicia, se doblegan a la obediencia de los partidos gracias al sistema, por otra parte legal, del 'patronato' de los cargos. En la medida en que los partidos, y mediante ellos también los grandes grupos de presión, dominan el sistema de equilibrio de poderes, aun las mismas instancias superiores del poder pierden su contenido” (77).

5. Continuidad y discontinuidad del sistema legal represivo

Autores como Bobillo han calificado de “mecanicista” la equiparación de la legislación antiterrorista con la vieja normativa franquista, ya que, pese a la continuidad de la misma estructura económica y de los mismos funcionarios al frente de los aparatos represivos, el ámbito de lo político tiene una autonomía relativa -recuerda-, por lo que la legislación se aplica dentro de un “sistema político” distinto (78). Este es, en efecto, un error bastante común entre quienes identifican uno y otro sistema político sin más, sin ponderar suficientemente los cambios y las transformaciones operadas. Pero es también frecuente entre quienes tratan de levantar un muro entre una y otra época, como si todo se hubiera edificado ex novo. Dado que las continuidades son más evidentes en materia de represión política, hay quienes, como García Valdés(79), se han esforzado por remarcar los cambios entre la antigua legislación y la nueva más que en reseñar las propiedades y excelencias -si las hubiera- de la normativa vigente: la anterior era pésima, ésta es diferente, luego es buena, parece deducirse. Sobre todo los defensores de la Audiencia Nacional han insistido una y otra vez en marcar las diferencias entre los tribunales franquistas y el “nuevo” órgano jurisdiciconal, incurriendo en esa deformación tan común de hacer comparaciones históricas con saltos y piruetas en el vacío. Así, el presidente de la Audiencia Nacional, Mendizábal Allende, tras manifestar que se trata de un órgano “de nueva planta” (80), ha pretendido situar a la Audiencia Nacional “enraizada en la más genuina tradición española” (81), sin caer en la cuenta que esa tradición no es otra que la del franquismo, que se trata, por tanto, de un modelo jurisdiccional muy poco recomendable. El mismo Mendizábal Allende reconoce que el “antecedente más próximo” del tribunal que presidía era el Tribunal Central (82). También Ruiz-Jarabo había sostenido que la Ley de Bases de 1974 estaba enraizada en “las más puras esencias de nuestras tradiciones y de nuestra historia” (83), como si existiera una organización judicial inmutable y atemporal.

Cada sistema político demanda unas instituciones propias y singulares que no son ubicuas, que no pueden responder idénticamente en todas las circunstancias, sino que están funcionalmente adscritas a un determinado régimen. No es posible decir que todo lo demás cambia porque el “sistema político” ha cambiado; si se advierte la continuidad de muchas cosas -algunas de ellas, como la estructura económica, decisivas- será más justo ponderar mejor que es precisamente el “sistema político” lo que se adapta dentro de un contexto continuista. En materia antiterrorista, el propio artículo 55.2 de la Constitución es una secuela de las últimas disposiciones represivas del franquismo (84). Eso mismo es lo que se advierte en cuanto a la Audiencia Nacional y, en general, en todo lo relativo a la legislación penal y procesal sobre organizaciones y grupos armados. El propio Bobillo dice de la Ley Orgánica Antiterrorista 9/84 que es “claramente contradictoria con diversos aspectos constitucionales y, desde luego, con los principios básicos que deben inspirar al legislador, enlazando, por el contrario, con tradiciones legislativas anteriores al Estado democrático” (85). Esto mismo se puede predicar de todas las leyes antiterroristas posteriores a la Constitución: todas ellas contradicen el texto fundamental, afirmación que puede hacerse extensiva a la legislación complementaria: penitenciaria, procesal, electoral, etc.

Nada en la Audiencia Nacional es nuevo, sino una reedición de los viejos tribunales especiales franquistas. Incluso el polémico Tribunal Central de lo Penal se llamaba, en uno de los anteproyectos, precisamente Audiencia Nacional” (86).

Pero no ha sido España el único país que ha vuelto al pasado en busca de instrumentos represivos contra los grupos y organizaciones armadas. Es algo común a toda Europa. “La mayor parte de las leyes de emergencia -escribe Ferrajoli- ha innovado, en realidad, bastante poco el viejo arsenal normativo fascista, que ya contenía muchas de las nuevas medidas” (87). Sorprende, por ejemplo, comprobar que el artículo 2 del Convenio Europeo para la Represión del Terrorismo de 1977 sea una reproducción del artículo 4 del Tratado de 1942 entre la Alemana nazi y la Italia fascista (88). Su proceso de elaboración es la viva imagen de la negación de la democracia: se redactó clandestinamente, sin que la Asamblea del Consejo de Europa pudiera conocer el texto, ni siquiera en trámite de urgencia (89). En España, toda esa creación legislativa se asocia fácilmente al régimen franquista, por más esfuerzos imaginativos que desplieguen sus adalides. Lo que en Europa supone un grave problema de consolidación de la excepcionalidad, en España se traduce sistemáticamente como una constatación de continuismo entre la dictadura y el nuevo sistema constitucional.

La actuación de grupos armados no es, por otro lado, la causa de toda esa producción legislativa (90). Ni siquiera es su destinatario único. “Cinco Estados europeos -dice López Garrido- han llegado a desarrollar lo que podrá denominarse una estrategia jurídica represiva no tanto contra el terrorismo como en el contexto del terrorismo” (91). La legislación antiterrorista es fruto de la crisis del capitalismo monopolista en Europa; en otras palabras: del llamado Estado social de Derecho. De un capitalismo autorregulado por el mercado libre se ha pasado al intervencionismo generalizado por medio de normas jurídicas que ni son leyes stricto sensu ni tienen carácter general. La actuación administrativa es cada vez más intensa y profunda y, en el ámbito de las libertades, presenta rasgos cada vez más restrictivos y reaccionarios, de manera que la policía dispone de los derechos cívicos con criterios discrecionales. El “estado del bienestar”, de los gastos sociales y de la redistribución deja su sitio a la crisis, al déficit y a los recortes de las dotaciones públicas con fines sociales, lo que plantea un problema de legitimación del sistema. La imagen de una sociedad armónica es insostenible ante la presencia cotidiana del conflicto. La monopolización se extiende a lo político, dando lugar a los pactos y al consenso, desarrollando una nueva concepción de la “razón de Estado”, clausurando el debate sobre unos términos cada vez más estrechos que marginaliza y criminaliza todo lo restante. Desde los Pactos de la Moncloa de octubre de 1977, donde no faltaban alusiones a la lucha antiterrorista, hasta el “bloque constitucional” de febrero de 1990 (92), pasando por el pacto antiterrorista de noviembre de 1987, transcurre toda la transición y la etapa posconstitucional, y lejos de abrirse perspectivas globales, se han ido cerrando progresivamente en torno a unos cauces cada vez más estrechos: “Aparece un característico despliegue de la ‘normativa de excepción’ -afirma Carlos de Cabo-, que alcanza prácticamente a todo el ámbito de los derechos y libertades, tanto públicos (expresión, reunión, asociación) como privados (domicilio, libertad de circulación, secreto de las comunicaciones, etcétera), con la aparición de un Derecho penal autoritario en el que cambian supuestos básicos (pierde importancia el supuesto objetivo del Derecho penal clásico, como era el delito cometido, y aumenta la del supuesto subjetivo del delincuente potencial); desaparece la seguridad en la tipificación; aparece la analogía, la discrecionalidad, las jurisdicciones especiales, y se suprimen en gran parte las garantías procesales. La normativa de excepción se formula así en unos términos que la hacen aplicable potencialmente a cualquier supuesto que se estime necesario reprimir” (93).

En efecto, la individualización exigida por el artículo 5.2 de la Constitución resulta una falacia completa tanto en el desarrollo legislativo como en la práctica policial: “En nuestro país -sostiene Pérez Marino- es necesario aclarar que la legislación antiterrorista, y, en consecuencia, la Audiencia Nacional, no son sólo instrumentos para perseguir y juzgar a los llamados terroristas, argumento, por otra parte, machaconamente esgrimido por el Gobierno y los partidos de Gobierno, sino que supone una excelente técnica de reprimir todo aquello que al poder le resulta molesto” (94). Las propias cifras expuestas por los distintos ministros del Interior ante las Cámaras han reflejado esta aplicación masiva e indiscriminada de la legislación antiterrorista. Se han reconocido oficialmente las siguientes cifras de detenidos en aplicación de esta normativa:

 TotalPromedio mensual
30.6.78/1.12.791.56091
1.12.79/1.5.8031062
1.12.80/24.3.81593143
1.12.80/1.5.81815163
1.1.81/1.6.81670134
1.12.80/14.6.822.653143
1.12.80/1.3.833.205119
3.12.80/15.6.833.429110
26.12.84/16.12.873.738104

Deducimos de estas cifras que, oficialmente, después de diez años de promulgada la Constitución, se reconoce haber aplicado la Ley Antiterrorista a más de 11.000 personas, una cifra verdaderamente espectacular tanto por la privación de derechos fundamentales que significa como por la circunstancia de que las cantidades son seguramente superiores, del orden, quizá, de unos 1.200 detenidos anuales como promedio. Todos ellos han estado sometidos a una normativa declarada anticonstitucional: prórroga de período de detención hasta diez días, incomunicación, etc.

No se contabilizan por parte del Ministerio del Interior todas las detenciones que, efectivamente, se practican, bien porque hacen referencia sólo a “detenciones con incomunicación” (95), bien porque se califican de meras “retenciones” o bien porque los detenidos no son puestos a disposición de los jueces centrales de instrucción, sino de los comunes. Este último es un aspecto llamativo, y suscitó escándalo a raíz de la desaparición de un detenido común, Santiago Corella, al que le fue aplicada la Ley Antiterrorista (96). Prueba del descontrol y de la ausencia de garantías con que se aplica esta ley excepcional es que se aportaron cifras discordantes de la incidencia de la legislación antiterrorista sobre detenidos de Derecho común. En columnas separadas reflejamos las que proporcionó la Jefatura Superior de Policía de Madrid (y para esta región policial), y en la segunda, las cifras para todo el Estado, aportadas por la Unidad Especial de Policía Judicial, conocida también por “Tepol” (97):

198011
1981195145
198210996
198312859

Es escandaloso constatar que, según las cifras oficiales, el todo es menor que la suma de las partes, que haya habido menos detenciones de Derecho común, al amparo de la Ley Antiterrorista, en España que en la región policial de Madrid. En cualquier caso, esas cifras no deberían existir, y prueban la aplicación extensiva e indiscriminada de esta legislación. La falacia de la equiparación penal de la actuación de las organizaciones y grupos armados con la delincuencia común sólo han servido para ampliar el radio de acción de disposiciones de excepcionales y antigarantistas, con consecuencias dramáticas, que han llegado hasta la “desaparición” de detenidos.

La amalgama y confusión de problemáticas tan dispares tiene su origen en los Pactos de la Moncloa de octubre de 1977, que dieron lugar a las dos normas antiterroristas de 1978, así como a la Ley 82/78, que trataron de diluir la tipicidad penal terrorista, al tiempo que, en el ámbito procesal, acentuaban la diferenciación. “En la realidad judicial española -afirma Martínez Fresneda- se ha producido un intenso fenómeno de osmosis entre los procesos políticos y los de Derecho común, cuyos efectos pretendidos no descansan tanto en el deseo de vulgarizar y degradar al delincuente político como en el de introducir las técnicas de represión excepcionales destinadas a éste en la aplicación generalizada del aparato policial y judicial” (98). El consenso, factor típico de la política antiterrorista, condujo a extremos verdaderamente lamentables, con el agravante de que la corresponsabilidad impidió la crítica y la alternativa.

De los detenidos, Rosón reconoció un 27 por 100 de puestas en libertad sin cargos por propia iniciativa policial; en tanto, Barrionuevo (99) subió el porcentaje al 30 por 100 (100) y al 48 por 100 durante todo el período de gestión socialista. Recuentos privados hacen referencia a un 85 por 100 de detenidos que son puestos en libertad por la propia policía, sin ponerlos a disposición judicial (101). Es éste otro aspecto llamativo del alcance efectivo de estas normas, que, por su carácter procesal, son capaces de desbordar todas las previsiones, alcanzando a ciudadanos que nada tienen que ver con el ámbito del delito.

La Fiscalía General y la Policía Judicial, adscrita a la Audiencia Nacional, ofrecen cifras sensiblemente más bajas de detenidos, ya que se refieren exclusivamente a aquellos detenidos que son puestos a disposición de los Juzgados Centrales de Instrucción; las cantidades absolutas de los que pasan por los Juzgados Centrales y el porcentaje de ellos que son inmediatamente puestos en libertad, en contraste con los recuentos privados, son los siguientes (102):

 IIIIII
1976515
1977?
1978-19791.092
19802.4101.377
19811.3001.116
19821 261998554 (32 %)
19831.157307 (43 %)
19841.184460 (31 %)
19851.181180 (32 %)
1986990242 (18 %)
1987343 (41 %)

Los recuentos privados de la primera columna no son sensiblemente diferentes de los aportados oficialmente por los ministros del Interior. Aunque se refieren sólo a Euskadi, hay que tener en cuenta que allí tienen su origen un 90 por 100 o quizá más de los detenidos en aplicación de esta legislación.

Se desprende de estas cifras que aproximadamente una tercera parte de los detenidos que pasan a disposición judicial son puestos en libertad. No se trata de un problema de “aciertos” o efectividad policial, porque cuando el porcentaje es menor se debe seguramente a que es la propia policía quien toma la iniciativa en sustitución del poder judicial. La supuesta “eficacia” se debe contrastar no con las cifras de los que el juez pone inmediatamente en libertad, sino también con el volumen total de detenidos, es decir, con la columna anterior de cifras reconocidas por los ministros del Interior ante las Cámaras. De aquí deducimos que menos de una tercera parte (el 32 por 100) de los detenidos en aplicación de esta Ley son llevados ante el juez; a su vez, de ellos sólo dos terceras partes ingresan en prisión. Obviamente, una parte aún menor es procesada, menos de la mitad, según el profesor Muñagorri (103), reduciéndose aún más el porcentaje de condenados.

Las cifras relativas a los demás derechos constitucionales suspendidos son también importantes (104):

periodoRegistros
domiciliarios
Escuchas
telefónicas
Observaciones
postales
12-80/3-81?37310
12-80/5-81?44611
18-80/6-821.2641.29414
2-80/2-821.8962.03255
12-80/6-831.9361.775?
12-84/8-871.8682.47150
11-82/8-873.6204.327122
12-84/12-873.9474.801123

En la comparecencia de junio de 1983, Barrionuevo sostuvo que sólo 63 peticiones de escucha telefónica habían sido revocadas por el juez, en tanto en la de septiembre de 1987 sólo hacía referencia a las autorizadas, no a las solicitadas. A pesar de ello, jamás ni las escuchas telefónicas ni las observaciones postales se utilizan como prueba en los juicios, manteniéndose exclusivamente en los archivos policiales, al margen de todo control judicial. Se puede afirmar, por tanto, con mayor énfasis, la injustificación de este tipo de medidas, que ninguna repercusión tienen posteriormente, salvo la de conservar retazos de la vida privada de determinadas personas al alcance policial.

De cualquier forma, sean cuales fueren las cifras, el problema es siempre cualitativo. Es ilustrativo del carácter de la legislación antiterrorista (hoy introducido como art. 553 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tras la reforma de mayo de 1988) el que los domicilios susceptibles de ser registrados no sean los de los terroristas, sino “cualquiera que fuese el lugar o domicilio donde se ocultasen o refugiasen”. Del abuso con que se practica esta facultad policial da idea el que en un 71 por 100 los registros efectuados bajo mandato socialista den resultado negativo. Es seguro que entre los registros oficialmente contabilizados por el ministro del Interior ante el Senado (que ascienden a 3.620) no se contabilizan los miles llevados a cabo en un barrio de Madrid poco después de tomar posesión de su cargo, “peinados” que fueron alabados en repetidas ocasiones ante ambas Cámaras como eficaz práctica policial.

La aplicación masiva e indiscriminada de esta legislación se verifica también en Gran Bretaña, donde en el primer año de vigencia de la Ley Antiterrorista se practicaron 1.174 detenciones, de las que sólo un 5 por 100 fueron formalmente acusadas de algún delito (105). En el primer trimestre de 1988 fueron detenidas 411 personas al amparo de la legislación británica de excepción, de las que sólo un 21 por 100 fueron posteriormente acusadas de modo formal (106). Entre 1970 y 1973 resultaron detenidas más de 10.000 personas en virtud de la ley que autorizó el internamiento administrativo (107), luego declarado contrario al Convenio de Roma (108). Un total de 31 denuncias se han formulado contra Gran Bretaña por infracciones del Convenio, de las que 21 denuncias han sido condenatorias de aquel país por diversas violaciones de los derechos humanos (109).

Más espectaculares aún son las cifras de muertos por disparos u otras acciones policiales. En Italia, diez años después de aprobarse la Ley Reale habían muerto 150 personas ajenas completamente a cualquier organización armada (110). En Alemania Federal se conocen casos de 70 víctimas de la policía que se encontraban desarmadas: en al menos 20 casos, quienes criticarón los abusos policiales fueron procesados o condenados a elevadas penas de prisión por “ofensas contra el Estado” (111).

Se incurre así en un flagrante fraude al Estado de Derecho, caracterizado por una “utilización instrumental del Derecho, de la Constitución y de las instituciones cara a su eficacia más política que jurídica” (112). Se ha creado una alarma fuera de lo corriente; se ha aireado un peligro y una amenaza contra las “libertades” (113) e incluso contra el mundo entero. El Consejo de Europa no ha tenido empacho alguno en considerar que el fenómeno de la violencia política en Europa es un riesgo “tanto para la seguridad y el orden constitucional de los Estados como para la estabilidad de la comunidad internacional” (114).

Ahora bien: son las propias leyes antiterroristas las que han sacrificado esos derechos y libertades, siendo más que dudoso que su objetivo sean verdaderamente los grupos y organizaciones armadas: es el propio sistema capitalista el que está en crisis, y dentro de esas crisis es donde están liquidándose las libertades cívicas; para evitar esa liquidación de las libertades, se liquidan definitivamente, pero siempre en nombre de las mismas libertades. El fraude, en suma, alcanza dimensiones grotescas. El Consejo de Europa, que no ha dudado en definir a todos sus países integrantes como verdaderas democracias, incluida Turquía, constata con fruicción cómo se viene implantando en sus dominios “una legislación destinada a facilitar las investigaciones de la policía y el procedimiento judicial” aun a costa, como en el caso de Italia, de reducir “previamente las garantías jurídicas al mínimo” (115). Se habla de un peligro grave contra la libertad, y en defensa de esta libertad se promulgan leyes que acaban con ella en su propio nombre: “En esta crisis -afirma García Herrera-, los aparatos del Estado se desembarazan de las ataduras legales acudiendo a valores de supralegalidad, que fundan la actuación que trasciende las previsiones normativas... Esta legislación ordinaria se ha querido justificar en una supralegalidad presentada como condición previa de la existencia del propio ordenamiento democrático. Las premisas fácticas de supervivencia del sistema político se colocan en la cabeza de los objetivos a conseguir, provocando una inversión radical de la estimativa constitucional” (116). El proverbio de que “el fin justifica los medios” es asumido también por el Estado: aun aceptando que la violencia política sea un riesgo para la subsistencia del sistema político occidental, lo que actualmente se puede afirmar es que las leyes especiales puestas en funcionamiento para combatirlo son algo más que un mero peligro: son la eliminación misma de ese sistema bisecular.

Notas:

(1) “Las distinciones son aquí, como en otras cosas, borrosas: la oposición prohibida por la ley, pero tolerada en la práctica, ¿es legal o ilegal?” (Luis García San Miguel: Teoría de la transición. Un análisis del modelo español (1973-1978), Editora Nacional, Madrid, 1981, pg. 49).

(2) “Pocas veces el destino de un país ha dependido de un modo tan claro de la capacidad, imaginación, trabajo y desinterés de un grupo social, los políticos, que a los efectos básicos no creo que rebasen las 5.000 personas. Si logran ponerse de acuerdo para crear un campo de juego razonable, que evite los extremismos; si están dispuestos a jugar ese juego de modo progresivo en los años próximos, en vez de ir ahora a un hartazgo general, y si consiguen presentar al resto del país un número limitado y claro de opciones alternativas, el país futuro será un país habitable” (M. Fraga Iribarne: España en la encrucijada, Adra, Madrid, 1976, pág. 88).

(3) M. Fraga Iribarne: op. cit., pág.30.

(4) Cfr. Sergio Vilar: La naturaleza del franquismo, Península, Barcelona, 1977, pág. 156; también, Juan de Miguel Zaragoza: Elementos para la definición internacional del terrorismo, en Boletín de Información del Ministerio de Justicia, núm. 1.152, 1978, págs. 4-5.

(5) A. Serrano Gómez: Evolución social, criminalidad y cambio político en España, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1983, págs. 282-283.

(6) Íbidem, pág. 297.

(7) Íbidem.

(8) Elaboración propia en base a informaciones periodísticas.

(9) El País, 21 de octubre de 1983.

(10) Íbidem, 17 de noviembre de 1983.

(11) Íbidem, 25 de agosto de 1984. Esta política ha tenido materializaciones delictivas concretas: en febrero de 1990 se archivaban unas diligencias incoadas contra un comisario de policía que había dirigido un secuestro en Francia en el que resultaron detenidos varios policías, pese a que había confesado públicamente su responsabilidad en el caso.

(12) Íbidem, 13 de julio de 1985. La coordinación internacional al respecto es evidente. Para el caso británico, véase Peio Aierbe: La lucha armada en Europa, San Sebastián, 1989, pág. 106.

En octubre de 1989, el Departamento de Justicia estadounidense autorizó al FBI a secuestrar “delincuentes” en el extranjero y llevarlos a Estados Unidos (El País, 15 de octubre de 1989), al tiempo que la CIA pedía “luz verde para derrocar dictadores” (El País de 18 de octubre). Al respecto, cfr. C. M. Díaz Barrado: La pretensión de justificar el uso de la fuerza con base en ‘consideraciones humanitarias’. Análisis de la práctica internacional contemporánea, en Revista Española de Derecho Internacional, núm. 1, 1988, págs. 41 y stes.

(13) Juan Pablo Fusi: Franco: autoritarismo y poder personal, El País, Madrid, 1985, págs. 195-196.

(14) Euskadi: el último estado de excepción de Franco, Ruedo Ibérico, París, 1975, pág. 8; Luigi Bruni: ETA: historia política de una lucha armada, Txalaparta, Bilbao, 1987, pág. 227.

(15) F. Fernández Segado: El estado de excepción en el Derecho constitucional español, Edersa, Madrid, 1977, pág. 346.

(16) Íbidem, pág. 349.

(17) L. Martín-Retortillo: Las sanciones de orden público en el Derecho español, Madrid, 1973, págs. 199 y stes.

(18) Cfr. C. Lamarca Pérez: Tratamiento jurídico del terrorismo, Ministerio de Justicia, Madrid, 1985, págs. 149. Se refiere la autora a la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1975, que se expresa en tales términos.

(19) Pueblo, 29 de abril de 1975; en Euskadi: el último estado de excepción, página 27, hay una cita parcial de esta entrevista con el entonces gobernador civil de Guipúzcoa.

(20) J. P. Fusi: op. cit., pág. 231.

(21) Paul Preston: El triunfo de la democracia en España (1969-1982), Plaza y Janes, Barcelona, 1986, pág. 97.

(22) Sobre esta amenaza de movilización, cfr. Franquismo y lucha de clases. Una aproximación histórica (1939-1975), Cedos, Barcelona, 1977, pág. 85; S. Vilar: Historia del antifranquismo (1939-1975), Plaza y Janes, Barcelona, 1984, págs. 372-373; PAUL PRESTON: op. cit., págs. 50-51.

(23) Véase Paul Preston: op. cit., pág. 67.

(24) Cfr. Federico Ysart: Quién hizo el cambio, Barcelona, 1984, pág. 22; Paul Preston: op. cit., pág.105.

(25) Íbidem.

(26) A. P. BAYLOS: “La militarización de los servicios públicos”, en El Cárabo, núm. 2, septiembre-octubre de 1976.

(27) V. Fisas: El poder militar en España, Laia, Barcelona, 1979, pág. 134.

(28) Fuertes: Consejo de guerra a seis trabajadores, en Gaceta de Derecho Social, núm. 21, febrero de 1973, pág. 8.

(29) A. P. Baylos: op. cit., pág. 28.

(30) Fisas: op. cit., pág.139

(31) Véase un ejemplo en C. García ValdésS: M de movilización, en Gaceta de Derecho Social, núm. 27, agosto de 1973, pág. 12; pero el comentario del autor ante el acontecimiento es sorprendente por el desconocimiento que demuestra del texto de la ley. “En cualquier caso -afirma García ValdésS-, lo más importante para nosotros es apresurarnos a adelantar que la medida no tiene por qué afectar -en pura teoría jurídica- a los intereses laborales de los trabajadores, los cuales no han de pensar que serán coartados en sus reivindicaciones laborales justas”. Incluso pretende justificar la militarización para que las empresas efectúen “servicios especiales” en casos tales como incendios, explosiones, inundaciones y “alteraciones públicas”. No contento con esto, el autor sigue con su error, y añade: “Las situaciones de excepción de las que se habla en la tarjeta no tienen nada que ver con la actividad trabajadora, su jurisdicción propia -no militar, desde luego-, situaciones conflictivas y cauces de protesta, en su caso”. Evidentemente, García Valdés no se había leído la Ley de Movilización, o incluso ignoraba su existencia.

(32) S. Vilar: Historia, págs. 372-373.

(33) Baylos: op. cit., pág.34.

(34) P. Cruz Villalón: Estados excepcionales y suspensión de garantías, Tecnos, Madrid, 1984, pág. 79.

(35) García San Miguel: op. cit., pág.237.

(36) Euskadi: el último estado de excepción, pág. 32.

(37) J. V. Gimeno Sendra: La extinción de la jurisdicción de orden público y la creación de la Audiencia Nacional, en Cuadernos de Política Criminal, 1977, pág. 92.

(38) Fernández Segado: op. cit., pág.403.

(39) J. González Pérez: Comentarios a la Ley de Orden Público, Madrid, 1971, pág. 379.

(40) Fernández Segado: op. cit., pág.402.

(41) Gimeno Sendra: La extinción...,op. cit., pág. 93.

(42) Este último estado de excepción ha pasado inadvertido, tanto para M. Barbero Santos (Política y Derecho penal en España, Túcar, Madrid, 1977, pág. 86) como para C. Lamarca (op. cit., pág. 166). La situación excepcional se prolongó, por tanto, hasta finales de marzo de 1977.

(43) López Garrido considera que el “precedente técnico” del artículo 55.2 es precisamente el Decreto-Ley 10/75 (Terrorismo, política y Derecho, Alianza, Madrid, 1987, pág. 80). Cabe también afirmar que a los dos derechos fundamentales suspendidos por aquel Decreto-Ley, la Constitución añade uno más: las escuchas telefónicas y observaciones postales.

(44) Carlos de Cabo Martín: La crisis del Estado social, PPU, Barcelona, 1986, pág. 60.

(45) El artículo 165 bis b) del Código Penal, por ejemplo, incriminaba a “los que infringieren, por medio de impresos, las limitaciones impuestas por las leyes a la libertad de expresión y al derecho de difusión de información mediante la publicación de noticias falsas o informaciones peligrosas para la moral o las buenas costumbres; contrarias a las exigencias de la defensa nacional, de la seguridad del Estado y del mantenimiento del orden público interior y de la paz exterior, o que ataquen a los Principios del Movimiento Nacional o a las Leyes Fundamentales, falten al respeto debido a las instituciones y a las personas en la crítica de la acción política o administrativa, o atenten contra la independencia de los Tribunales”.

El artículo 172.3, según redacción de 19 de julio de 1976, declaraba ilícitas las asociaciones “que tengan por objeto la subversión violenta o la destrucción del orden jurídico, político, social o económico, o el ataque, por cualquier medio, a la soberanía, a la unidad o independencia de la patria, a la integridad de su territorio o a la segundad nacional”.

(46) L. Extermann: La criminalisation de la contestation politique: un échec du libéralisme, en Déviance el société, vol. 2, núm. 2, 1978, pág. 201.

(47) T. S. Vives Antón: Estado de Derecho y Derecho penal, en Comentarios a la legislación penal, t. I, Edersa, Madrid, 1982, pág. 40.

(48) F. Dupont: La sécurité contre les libertes. Le modèle ouest-allemand, modèle pour l’Europe?, Études et Documentation Internationales, París, 1979, pág. 81.

(49) Cfr. la intervención del diputado Batllés: Diario de Sesiones del Congreso, 30 de mayo de 1855, pág. 5239; escribía también Pacheco: “La situación del conspirador no es la de un subdito que delinque, sino la de un contrario que se apresta a la batalla: guerra y sólo guerra es la relación del Estado con cualesquiera ciudadanos disidentes; y cuando éstos son descubiertos y procesados, aquél no tiene otros derechos que los que tendría sobre un prisionero cogido tal en medio de la lid” (Estudios de Derecho penal. Lecciones en el Ateneo de Madrid. 1839-1840, pág. 144).

En España, la legislación de represión política estuvo condicionada por la lucha contra el bandolerismo: eran bandoleros los incuidos en los “bandos”, esto es, juzgados en rebeldía y condenados a vivir “fuera de la ley”, pena de proscripción que jurídicamente se definía así: “El bando con que se declara a alguno por público malhechor, dando facultad a cualquiera para que pueda quitarle la vida, y algunas veces ofreciendo premios a quien le entregue vivo o muerto” (J. Escriche: Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, t. II, Madrid, 1847, pág. 773). Las resonancias de actualidad palpitan en la exposición de Escriche, que critica tanto la delación como el arrepentimiento premial o la dejación de gravísimas funciones públicas a manos privadas.

(50) García San Miguel: op. cit., pág.51.

(51) Extermann: op. cit., págs. 204 y stes.

(52) Egin, 12 de septiembre, y El País, 13 de septiembre de 1987.

(53) Egin, 18 de abril de 1982.

(54) Declaraciones a la agencia Efe; prensa de 27 de abril de 1982.

(55) Prensa de 15 y 16 de diciembre de 1989.

(56) Cfr. J. Bermejo Vera: El secreto en las Administraciones Públicas. Principios básicos y regulaciones específicas del ordenamiento jurídico español, en Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 57, enero-marzo de 1988; y en cuanto al ámbito exterior, W. KARL GECK: “Tratados internacionales secretos y Derecho constitucional”, en Revista Española de Derecho Internacional, núms. 3-4, Madrid, 1971, páginas 339 y stes.

(57) El País, 5 de noviembre de 1987.

(58) F. Maurice: La loi, médiation de la violence, en Déviance et société, vol. IV, núm. 2, 1980, págs. 162-163.

(59) El País, 10 de julio de 1987.

(60) La cuestión fue objeto de una proposición no de ley de J. Mª. Bandrés: Diario de Sesiones del Congreso. Comisiones, 8 de junio de 1983, II Legislatura, núm. 41, págs. 1666 y stes.

(61) Egin, 8 de octubre de 1989.

(62) Véase J. L. Piñuel: El terrorismo en la transición española, Fundamentos, Madrid, 1986, págs. 10-11.

(63) A. Baratta: Violencia social y legislación de emergencia en Europa; una aproximación a la situación en Italia, en Democracia y leyes antiterroristas en Europa, IPES, Bilbao, 1985, pág. 17.

(64) Íbidem, págs. 21 y 22.

(65) Luigi Ferrajoli: Terrorismo y crisis tardocapitalista, en Justicia y delito, UIMP, Madrid, 1981, págs. 59-60.

(66) K. Loewenstein: Teoría de la Constitución, 2." ed., Ariel, Barcelona, 1979, pág. 325.

(67) Mosquera Medina, con A. Pedieri, García de Enterría y otros: La Constitución española de 1978, Civitas, Madrid, 1981, pág. 726; ahora bien: se refiere Mosquera a los jueces en general, cuando el conflicto de los liberales se dirigía hacia una parte del aparato del Estado copado por los partidarios del Antiguo Régimen. Había aquí un pulso que ponía de manifiesto la falacia de la independencia de los jueces, que todos trataban de inclinar a su favor.

(68) “El fenómeno catalizador de una diferenciación y potenciación funcional de la Presidencia sólo se producirá en toda su intensidad con y tras la Primera Guerra Mundial, que obligará, ya sin precauciones doctrinales, a estructurar mejor el funcionamiento de los órganos superiores de la Administración y el Estado. Solamente entonces desaparece el recelo ante la concentración de poderes en la Presidencia; las exigencias reales se imponen, surge una poderosa organización estatal a la que es neceario dotar de la conveniente unidad a través de una Presidencia del Consejo fuerte y con todos los atributos materiales de un verdadero departamento ministerial” (P. González Marinas: Génesis y evolución de la Presidencia del Consejo de Ministros en España (1800-1875), Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1974, pág. 227).

(69) F. Engels: Introducción a “Las luchas de clases en Francia”, de Carlos Marx, Ayuso, Madrid, 1975, págs. 28, 39 y 40. La exposición de Engels ha sido corrientemente malinterpretada (v. gr., M. Atienza: Marx y los derechos humanos, Mezquita, Madrid, 1983, pág. 8) en relación con la posibilidad de una “vía pacífica al socialismo”. En realidad, Engels hablaba sólo de formas y métodos de lucha, prioritando en aquel entonces la lucha legal, siempre que la “representación popular concentrara en sus manos todo el poder” (Crítica del programa de Erfurt) y siempre que la burguesía respetara “las reglas del juego” (Introducción). Si la burguesía “rompe el contrato”, la otra parte queda también desvinculada “y puede hacer y dejar de hacer lo que quiera”. Y éste era precisamente el pronóstico de Engels: la burguesía iba a romper su propia legalidad porque era “fatal” para sus intereses.

(70) “La pérdida de sentido de la función del Parlamento, síntoma con frecuencia observado, no hace sino reflejar el decisivo despojamiento de las funciones del pueblo, al que la letra de la ley todavía llama soberano” (J. Habermas: Concepto de participación política, en Capital monopolista y sociedad autoritaria, Fontanella, Barcelona, 1973, pág. 54).

(71) Cfr. C. Klein: De los espartaquistas al nazismo: la República de Weimar, Península, Barcelona, 1970, págs. 33 y stes.

(72) “Entre los dos poderes de decisión, el ejecutivo o de decisión ejecutoria debe prevalecer sobre el deliberante porque una decisión ejecutoria es en sí misma de índole más perfecta que una decisión que, aun cuando haya sido deliberada, no es ejecutoria por sí sola. Y dado que la esencia de una decisión consiste en que ésta sea ejecutoria, el primero de los poderes es aquel que tiene la virtud de hacer ejecutorias las decisiones” (M. Hauriou: Principios de Derecho público y constitucional, Madrid, 1927, página 387).

(73) L. Sánchez Agesta: La antítesis del desarrollo. Constitución, desarrollo, planificación, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1976, págs. 168 y 182-183.

(74) R. Kühnl: Liberalismo y fascismo. Dos formas de dominio burgués, Fontanella, Barcelona, 1982, pág. 61, y añade también: “Si es cierto que había que satisfacer a los asalariados, no se les debía permitir en modo alguno que alcanzaran los resortes del poder. Esto significaba que había que reducir todo lo posible la representación popular y reforzar la posición y atribuciones del ejecutivo y del aparato administrativo. El gobierno y la burocracia quedaban fácilmente bajo la influencia de los grupos económicos poderosos y prácticamente no podían ser controlados por la opinión pública democrática. Este sistema ofrecía probabilidades de que las clases socialmcnte superiores conservaran el poder incluso en las condiciones emanantes de la introducción del sufragio universal, máxime toda vez que al menos una parte de la clase obrera se beneficiaba de la explotación de las colonias, aspecto este que se presentaba perfectamente para la propaganda y que no dejó de ejercer efecto, por ejemplo, en la clase obrera inglesa” (op. cit., pág. 96).

En cuanto a la evolución de la ideología jurídica, afirma: “Después de la caída del Estado monárquico autoritario, la teoría positivista del Estado y del Derecho no bastaba ya para garantizar la hegemonía burguesa. El positivismo, que aceptaba la ley estatal como norma suprema independientemente del contenido, sólo podía seguir constituyendo una teoría adecuada en tanto el poder estatal y legislativo continuaran en manos de las fuerzas antisocialistas. Pero después de la institución de la democracia parlamentaria existía el peligro de que las clases inferiores pudieran alcanzar una influencia decisiva en el Parlamento y modificar así, a través de la legislación, el orden social. No es, por consiguiente, casualidad que, después de 1918, el positivismo perdiera su posición de privilegio en la teoría burguesa del Derecho público.

“Es cierto -continúa Kühnl- que ya antes se habían elaborado teorías que intentaban reforzar el poder de la justicia... Resulta comprensible que hasta después de 1918 no se impusieran teorías que intentaban desautorizar al legislador: algunos profesores de Derecho natural declararon abiertamente que el legislador no podía en modo alguno estructurar a su capricho el orden social, sino que estaba obligado a respetar 'normas superiores', que, examinadas de cerca, se comprobaba eran siempre las normas de la sociedad burguesa y de su ordenación de la propiedad. Intérpretes de estas normas fueron los profesores de Derecho público que, por su origen y condición social, por sus intereses y mentalidad, reunían todas la garantías necesarias. Los jueces invocaron su derecho a comprobar que todas las deliberaciones de la Asamblea Nacional estaban de acuerdo con la Constitución y, llegado el caso, a rechazarlas como no válidas.

“Esa forma de división de poderes -concluye Kühnl-, que erigía el tercer poder en instancia superior de control frente a la representación popular, convertía ciertamente la democracia en una farsa” (op. cit., págs. 105-106).

(75) Elías Díaz: Sociología y filosofía del Derecho, 2ª ed., Taurus, Madrid, 1980, págs. 116-121.

(76) Loewenstein: op. cit., pág. 325; en contra, P. Lucas Verdú: Curso de Derecho político t. II, Tecnos, Madrid, 1974, pág. 143.

(77) J. Habermas: op. cit., pág. 45.

(78) F. J. Bobillo: Constitución y legislación antiterrorista, en Revista de Estudios Políticos, núm. 48, nov.-dic. de 1985, pág. 49.

(79) C. García Valdés: La legislación antiterrorista: Derecho vigente y proyectos continuistas, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1984, pág. 299.

(80) R. Mendizábal Allende: La Audiencia Nacional y la unidad jurisdiccional, en El poder judicial, t. III, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1983, pág. 1987.

(81) Íbidem, pág. 1990.

(82) Íbidem, pág. 1989.

(83) F. Ruiz-Jarabo Baquero: Discurso de presentación ante las Cortes de la Ley de Bases Orgánica de la Justicia, Ministerio de Justicia, Madrid, 1974, pág. 10.

(84) “El artículo 55.2 de la Constitución no es el resultado de una verdadera iniciativa novedosa del constituyente, sino más bien una convalidación mecánica por el texto supremo de lo que ya estaba en la legislación ordinaria desde hacía años” (López Garrido: op. cit., pág.164).

(85) Bobillo: op. cit., pág.47

(86) Ruiz-Jarabo: op. cit., pág.20.

(87) Ferrajoli: op. cit., pág. 59.

(88) López Garrido: op. cit., pág.28.

(89) Íbidem, págs. 25-26.

(90) J. R. Serrano-Piedecasas: Emergencia y crisis del Estado social. Análisis de la excepcionalidad y motivos de su perpetuación, PPU, Barcelona, 1988, pág. 71. Por contra, se pretende imponer la idea contraria, v. gr., la resolución del Congreso de Abogados celebrado en Palma de Mallorca en mayo de 1989. En realidad, hay países que disponen de normas penales especiales sin padecer problemas de violencia política (caso de Suiza, por ejemplo). El aparato represivo del Estado crea sus propios enemigos. En la República Federal de Alemania fueron los comunistas en los años cincuenta; los “radicales” en los sesenta y los terroristas en la década siguiente. Algo, por cierto, de lo que ya hablaba el padre Mariana hace más de trescientos años (véase Del rey y de la institución de la dignidad real, Madrid, 1845, págs. 300-303).

(91) López Garrido: op. cit., pág.55.

(92) Véase Declaraciones del secretario de organización del PSOE, José María Benegas, en El Mundo, 14 de febrero de 1990.

(93) Carlos de Cabo: op. cit., pág.74.

(94) V. Pérez Mariño: Antecedentes de la Audiencia Nacional, en Justicia y delito, op. cit., pág. 228.

(95) Comparecencias del ministro Barrionuevo en el Senado el 17 de septiembre de 1986 y el 29 de septiembre de 1987.

(96) De la sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de diciembre de 1987 se desprende la anticonstitucionalidad de la aplicación de la legislación antiterrorista de detenidos comunes, al requerir, junto al elemento objetivo e instrumental de la organización colectiva, la intencionalidad política en la acción. Los criterios de los ministros del Interior, por contra, fueron manifiestamente partidarios de la aplicación indiscriminada de esta legislación excepcional.

(97) La primera columna se basa en datos reflejados por El País de 27 de mayo de 1987; la segunda, en datos aparecidos en el mismo periódico el 12 de abril de 1988.

(98) G. Martínez Fresneda: Las garantías de la defensa en los juicios penales, en Justicia y delito, op. cit., pág. 140.

(99) El País, 15 de junio de 1983.

(100) Íbidem, septiembre de 1987.

(101) Democracia y leyes antiterroristas en Europa, op. cit., pág. 8.

(102) La primera columna se basa en cifras de M. Castell (Radiografía de un modelo represivo, Ediciones Vascas, San Sebastián, 1982, págs. 99 y stes.) y de las Gestoras Pro-Amnistía. La segunda recoge cifras de Serrano Gómez en su artículo ya citado. Y la tercera se basa en datos de las memorias de la Fiscalía General del Estado y de la Policía Judicial radicada en la Audiencia Nacional. Los datos oficiales, sin embargo, siguen resultando incongruentes: a preguntas del CDS, el Gobierno afirmó en junio de 1988 que el año anterior se había aplicado la Ley Antiterrorista a 573 personas (Diario 16, 18 de junio de 1988), cifra que supera ampliamente las de la Fiscalía.

(103) Democracia y leyes antiterroristas en Europa, pág. 157.

(104) Cifras oficiales aportadas por los ministros del Interior ante las Cámaras parlamentarias.

(105) J. M. Álvaro: El Estado policía y la democracia, Lur, Donostia, 1981, página 35.

(106) Egin, 30 de noviembre de 1988; para más cifras en relación con el Ulster, Aierbe: op. cit., págs. 93 y sgtes.

(107) El País, 12 de marzo de 1984.

(108) La sentencia se dictó poco después de que el 25 de mayo de 1988 se incluyera en la Ley de Enjuiciamiento Criminal lo sustancial de la legislación antiterrorista. Afirmaba que el período de detención policial no podía prolongarse más allá de los cuatro días. Sobre el internamiento administrativo británico y el principio de igualdad ante la ley, véase Juan de Miguel Zaragoza: op. cit., pág. 15.

(109) Egin, 1 de diciembre de 1988.

(110) El País, 22 de marzo de 1985.

(111) F. Dupont: La securité..., op. cit., pág. 60. El riesgo de abusos policiales como consecuencia del despliegue de fuerzas, de la extensión de sus prerrogativas y de la exoneración de responsabilidades de sus miembros fue prevista tanto por la UEO como por el Consejo de Europa.

(112) Carlos de Cabo: op. cit., pág.76.

(113) En un mitin celebrado en Granada en apoyo al “sí” en el referéndum constitucional, decía Santiago Carrillo que ETA era “el enemigo público número uno”. En agosto de 1987 afirmaba lo mismo el presidente del Gobierno Felipe González (Huelva Información, 24 de agosto de 1987). En contra de esta corriente, Ferrajoli opina que, lejos de desestabilizar, la violencia política contribuye a asentar y reforzar a un Estado capitalista en crisis (op. cit.,pág. 57).

(114) Consejo de Europa: Informe sobre el terrorismo en Europa, Ministerio del Interior, Madrid, 1979, págs. 12 y 32; también, V. Abellán Honrubia: El terrorismo internacional, en Revista Española de Derecho Internacional, núms. 1-3, 1975, págs. 33 y sgtes.

(115) Íbidem, págs.45-46.

(116) M. A. García Herrera: Justicia y seguridad ciudadana, en Justicia y delito, op. cit., pág. 107.

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